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非法经营罪,为何是金融科技最大“坑”...

发布者: 肖飒 | 来自: 肖飒 | 发布时间: 2019-3-14 13:55 |浏览量:1664

非法经营罪,为何是金融科技最大“坑”...

 

老友新朋在发现互联网金融迭代为“金融科技”之后,纷纷表达出继续创业和从事本行业的热情和勇气,作为老兵,我们十分珍视大家。然而,基于数年观察,我们认为在法律风险的层面,未来的Fintech将甩掉非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等“归集资金”易发罪名,而在“业务操作”过程中出现非法经营罪这样的法律风险会甚嚣尘上。为此,有必要为大家提前普法,打上预防针,一起继续奋战。

 

1“口袋罪”的前世今生

 

非法经营罪被学界认为前身是1979年《刑法》中规定的投机倒把罪,后立法机关鉴于投机倒把罪比较笼统,界限不太清楚,容易造成执行的随意性(王汉斌《关于中华人民共和国刑法修订草案的说明》)而在1997年《刑法》中增加了非法经营罪,替代了投机倒把罪。

 

现代刑法的精髓是罪刑法定原则。也就是说,法律条文得让遵守它的人有清晰的认识,到底哪些行为是犯罪行为,哪些行为只是违规不构成犯罪,人们做事的行为边界究竟到底在哪里,刑法必须说明白。

 

然而,世事纷杂,动态变化,法律常常被认定为滞后、僵化,于是,一些法律开始具有某种“弹性”,尤其是针对经济秩序维护的法律,根据市场发展和内外部环境发生着变化,这就引发了一个矛盾:一个行为在以往可能是犯罪,随着经济发展和社会认识的提高,该行为现在不构成犯罪了。

 

举个例子,没有金融牌照对外公开进行放贷业务,在2012年之前被认为是一种非法经营行为,构成刑法第225条非法经营罪,自最高院就个案进行复函后,非法放贷不再是犯罪行为,这些非持牌放贷的人就此“解套”。

 

2集“三重因素”于一身

 

根据王安异教授2017年的观点,“非法经营罪拥有空白罪状、罪量要素和兜底条款,几乎汇集了所有与刑法明确性相悖的立法方式......”,就刑法第225条四项不同的规定,我们看到了比较明确的兜底条款,尤其是第四项直接写明:“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,在实践中往往容易被误读,也容易发生“民营企业家”被误伤。

 

简单做个科普,空白罪状也叫“参见罪状”,意思是本条不具体规定标准,请参见其他法律。在非法经营罪里,您可以直接理解为“违反国家规定”,这里的“国家规定”就是被参见的其他法律(多为行业监管等行政法规及国务院行政措施、决定、命令)。

 

当然,为了维护法律的严肃,不能参见那些位阶很低的规范性法律文件(在P2P网络借贷等案件中,法律文件的位阶过低,对判断案件是否构成违法犯罪增加了难度)。

 

非法经营罪,为何是金融科技最大“坑”...

 

“罪量要素”,听起来很唬人,其实就是“情节严重”,也就是入罪的一种门槛。实践中,各地办案机关根据不同地区“不平衡”的经济发展状况,往往对情节严重在司法解释的范围内进行了不同程度的“侧重”。普遍而言,东部发达地区的容忍度较高;中西部某些地区对于非法经营的“情节严重”容忍度较低,这也可以理解。

 

“兜底条款”,顾名思义,就是为了防止犯罪分子逃脱罪责,打击犯罪,保底设定一个条款,通常的描述为“其他......行为也构成本罪”。实践中,对于其他的解释比较灵活,这也是被坊间诟病非法经营罪是“口袋罪”的主要理由之一。

 

学界也为此争论不休,否定说、肯定说、社会危害性说、司法解释有限解决说、类比推断说、行政规范限定说、法益侵害限定说等等,至今没有定论。作为一位从事实践工作的律师,我倒是认为兜底条款必须严格限缩,否则将导致市场主体的“恐惧”,影响市场活力和创新动力。

 

3如何跨越非法经营罪的“坑”?

 

你,爱或者不爱她,法律就在那里,不悲不喜。

 

我们当然要通过各种合法合规的渠道,反馈刑法第225条非法经营罪的实践问题。然而,我们必须承认,在该罪名未被“剔除”之前,作为守法公民,我们还是要遵守法律。这就要求我们对法律和刑事政策的了解要更深入、更敏锐,有必要借助外部法律专家的力量达到不被“误伤”的效果。

 

金融科技中最大的亮点是“新科技”,而科技并不是简单的互联网渠道,它必将深刻地改变人们的日常生活。在了解了他人的日常作息和行踪轨迹之后,是否利用这些公民个人信息进行了商业化运作,有没有做好“脱敏”和“征求同意”的全面工作,值得认真落实。

 

同时,飒姐曾经也是一枚普通创业者,对于大家焦虑和着急要占领市场的心情很了解,但无论拥有怎样的雄心都必须在心里做一个价值排序,我们为了商业的成果要搭上自己5-15年的自由吗?如果你的答案是否定的,我们可以先慢一点,等等看,或者将金融科技“出海”,在国际视野下寻找“法律凹地”。目前看来,我国香港地区、澳门地区都是比较理想的项目落地区域。

 

还有一点要提醒诸位,我们鼓励大家在北上广申请各类“金融科技试点”(类似海外的sand-box监管沙箱),但是,我们必须清晰地认识到一旦试点失败,是否要根据相关合同进行全额赔付,是否要承担个人连带责任,是否会涉嫌非法经营罪(因为地方规章和机关认为合法的商业模式,国家法律法规不一定认可,请以后者为准)。

 

非法经营罪,为何是金融科技最大“坑”...

 

因此,我们要尊重国家法律法规的规定,在可研报告中必须增加合法合规内容,必须验证其刑事合法性,商业上的成果如果没有法律的保驾护航就是沙滩之塔。

 


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