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重磅|民间放贷入刑,新理解与适用.....

发布者: 肖飒 | 来自: 肖飒 | 发布时间: 2019-12-9 15:29 |浏览量:3802 | 评论: 16

重磅|民间放贷入刑,新理解与适用.....

 

民间借贷自古就有,自唐朝开始就有了为消费而进行筹资的金融活动,海外P2P网贷机构也是凭借“补充”消费的痛点而兴起的。

 

2019年10月21日《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》(以下简称:《放贷意见》)正式实施,近日,人民法院报刊登了《<放贷意见>的理解与适用》(以下简称:《新理解与适用》)。

 

我们与大家一同继续学习最高法、最高检、公安部对于“民间放贷入刑”问题的具体理解与适用问题,以期为民间借贷从业者提供更多法律知识,划出行为边界。


认定“非法放贷行为”的关键点

 

本文必须首先阐明《放贷意见》的时效问题:2019年10月21日之前,按照2012年最高法批复精神高利放贷不宜按照犯罪处理(几乎就是不会按照非法经营罪处理);2019年10月21日之后的高利放贷行为,涉嫌非法经营罪。

 

在我国,“非法放贷行为”的定义是:违反国家规定,未经监管部门批准,或者超越经营范围,以营利为目的,经常性地向社会不特定对象发放,扰乱金融秩序,情节严重的行为。

 

认定非法放贷的几个关键点是:

 

必须违反国家规定。请注意,违反国家规定是指的国家明文规定的法律、法规,而不包括各部委的规章,更不包括地方金融监管部门的规范性法律文件等,所以,能够合法从事放贷业务的必须经过金融监管部门批准(关于省市金融办批复的小贷公司放贷资质,实践中也予以承认),总结为:放贷需持牌,未持牌或超越范围放贷者,有入刑风险。

 

以营利为目的,抬高了一厘米。我国刑法典中涉及“以营利为目的”的罪名共有十个,在司法现实中的理解各有不同,如果按照从宽解释,以营利为目的就是超越了“日常生活需要”即可;如果从严解释,以营利为目的实际上约等于“以此为业”(同类型的还有赌博罪等)。

 

要求向“不特定对象”放贷。听到不特定对象,从业者第一反应是好像与《刑法》第176条非法吸收公众存款罪的客体要件如出一辙,没错,P2P的两端终于找到了平衡,资产端如果向社会不特定人进行放贷,自今年10月21日之后,便也构成犯罪了。(下文展开论述)

 

 重磅|民间放贷入刑,新理解与适用.....

 

利率计算问题及是否为必要条件

 

高利放贷入刑的一个重要历史机缘就是“714高炮”(高利息的现金贷),没有央视对714高炮的报道,没有被害群众的悲怆故事,也许放贷入刑问题还在商榷之中,正是因为其社会危害性积聚,才让上峰下定决心要惩治高利放贷的行为;当然,还有其他成因,我们不一一赘述。

 

通过人民法院报这篇《新理解与适用》的举例“行为人2年内共向不特定多人以名义出借资金10次,但只有9次实际利率超过36%,还有1次未超过,则其行为不符合放贷意见的标准”(作者朱和庆、周川、李梦龙),由此,我们可以看出:年化36%是决定是否入刑的必要条件,无论放贷次数多少,只要没超过这个自然债务的上限,我国法律还是容忍的。

 

但要注意,因非法放贷受过行政处罚,拒不悔改的情形,相应会降低入罪门槛。具体如何解释“相应”,要看个案中的证据及当时的刑事政策等。

 

关于具体计算方法,《新理解与适用》给出了一个例子:“非法放贷行为人在单次非法放贷活动中实际出借本金1000万元,借期1年,同时与借款人约定,除按年利率24%还本付息之外,还需要支付180万元的管理费....应当以本金1000万为基数,将240万元约定利息和180万元管理费一并计入,该次行为的实际年利率为42%”,请注意,不仅“管理费”要纳入其中,介绍费、咨询费、逾期利息、违约金,还有“砍头息”等,都要计算在内。

 

飒姐认为,从业人员计算利息金额时,要以借款人的真实负担为出发点,反推利息,更方便框定自己的行为边界,防止被认定为“非法经营罪”。

 

重磅|民间放贷入刑,新理解与适用.....

 

不特定对象,到底指的是谁?

 

看到《新理解与适用》时,关于“向社会不特定对象发放贷款”的描述不仅让飒姐联想起《刑法》第176条非法吸收公众存款罪的规定,几乎如出一辙,这样反映了法律解释的内部统一性和体系性,值得称赞。

 

关于“不特定对象”的范围,放贷意见排除了“仅向亲友、单位内部人员等特定对象出借资金”的部分;但借鉴以往经验,既然意见给了“出罪”的口子,聪明的从业机构肯定会利用这个空隙,将一些借款人员纳入自己的企业员工花名册之中,堂而皇之地借贷,还不受法律制裁。

 

因此,新理解与适用及时给出了“补丁”:“一是通过亲友、单位内部人员等特定对象向不特定对象发放贷款的情形;二是以发放贷款为目的,将社会人员吸收为单位内部人员,并向其发放贷款的情形;三是向社会公开宣传,同时向不特定多人和亲友、单位内部人等特定对象发放贷款的情形。”其中,第三项明显是借鉴了P2P涉刑案件的办案经验总结提炼而成。

 

数罪并罚还是择一重罪处罚

 

民间借贷中,法律关系复杂,事实盘根错节,不可“一刀切”,本次《新理解与适用》以侵犯的客体为区分点,对于客体类似的(非法律读者可理解为社会危害的类型类似的),例如:擅自设立金融机构、套取金融机构资金高利转贷、骗取贷款、非法吸收公众存款等行为,非法放贷与之共同构成犯罪的,存在“牵连或者竞合关系”(读者可理解为:一个行为触犯了多个罪名),这种情况下,不宜数罪并罚,而是选择其中一个最重的罪名来处罚。

 

现实案例尚未出现,飒姐预计现金贷、非法助贷最终定性为非法经营罪概率较高;P2P网贷还是按照非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪处理;线下财富公司可能会涉及高利转贷罪、非法吸收公众存款罪。

 

但是,对于暴力型或其他财产型犯罪而言,故意杀人、故意伤害、非法拘禁、故意损坏财物、寻衅滋事等,大家可以看出,这些行为实际中最容易出现在“催收环节”,尤其是暴力催收之中,因此,按照数罪并罚的处断更有利于保护法益(所谓法益就是法律所保护的个人和社会的基本权利和利益)。

 

 重磅|民间放贷入刑,新理解与适用.....

 

写在最后

 

有一个业内老友都关注的问题,我们必须给大家指出来:从违法甚至犯罪的单位取得的工资收入、提成等资金是否要全部返还?

 

这里涉及一个很重要的问题,你的行为到底是中性业务活动还是犯罪行为(含帮助行为),如果是中性业务活动,最典型的是搬家公司、保洁公司、职场租房、水电费等,这些劳务对所谓犯罪活动虽然客观上也起到帮助作用,但是这些活动都是“为满足社会生活的一般需要而提供的”(周光权2019)。

 

为了确保社会生活的顺利进行,总不能把保洁阿姨和搬家师傅的钱也追回,不利于社会经济生活的稳定和高效运转,因此,这部分资金在实务中不宜追回。

 

然而,对于民间放贷的机构雇佣的人员,是否要追缴工资提成,确实值得商榷。我们认为对于文员等辅助岗位或法务等降低违法性的部门,不宜一律追缴资金,毕竟其工作没有“增高法益被损害的风险”(读者可理解为:没有助推,让事情变得更坏),这部分人员不宜按照犯罪处理,也就不必返还其劳动所得。

 

其他涉案人员,由于放贷单位本身从成立之日起就是一个非法组织,参与其中做宣传、运营、销售等工作,已经涉嫌违法(虽然很多人对违法性没有足够的认识),但实务中,通常会被认定为犯罪嫌疑人或“污点”证人(情节显著轻微,不认为是犯罪)而追缴其工资及提成等收入。

 

以上就是今天的分享,感恩读者!

 

这里是“越过山丘,还在等你的飒姐”,明天见!

 


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全部评论

  • 2019-12-23 16:41
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    民间借贷自古就有,自唐朝开始就有了为消费而进行筹资的金融活动,海外P2P网贷机构也是凭借“补充”信用卡消费的痛点而兴起的。看目前情况大帝国的P2P是要完了!
  • 2019-12-17 21:49
    举报
    你们领导视察、发奖状发牌照,上广告,收税几十上百亿,韭菜涨起来了就说非吸了,说割就割了,你们有qiang你们怎么说都行。
  • 2019-12-16 00:22
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    原谅这个时代的样子
  • 2019-12-12 10:27
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    新理解与适用及时给出了“补丁”:“一是通过亲友、单位内部人员等特定对象向不特定对象发放贷款的情形;二是以发放贷款为目的,将社会人员吸收为单位内部人员,并向其发放贷款的情形;三是向社会公开宣传,同时向不特定多人和亲友、单位内部人等特定对象发放贷款的情形。”其中,第三项明显是借鉴了P2P涉刑案件的办案经验总结提炼而成。
  • 2019-12-12 00:03
    举报
    民间借贷自古就有,自唐朝开始就有了为消费而进行筹资的金融活动,海外P2P网贷机构也是凭借“补充”信用卡消费的痛点而兴起的。
  • 2019-12-11 17:57
    举报
    放贷需持牌,未持牌或超越范围放贷者,有入刑风险。
  • 2019-12-11 05:55
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    放高利贷的终于到头了
  • 2019-12-10 15:16
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    一切收归赵家
  • 2019-12-10 11:18
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    如何辨别是否违法?
  • 2019-12-10 09:33
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    那信用卡逾期利率是多少?
  • 2019-12-10 09:07
    举报
    这个时候真的觉得很幸福
  • 2019-12-10 04:07
    举报
    家家户户哈哈哈
  • 2019-12-10 00:23
    举报
    在我国,“非法放贷行为”的定义是:违反国家规定,未经监管部门批准,或者超越经营范围,以营利为目的,经常性地向社会不特定对象发放贷款,扰乱金融秩序,情节严重的行为。
  • 2019-12-09 23:07
    举报
    这个有点严重了。
  • 2019-12-09 17:00
    举报
    搞吧!早晚金融体系崩塌
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