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“小贷+担保”是否已走到尽头

发布者: chening | 原作者: 车宁 | 发布时间: 2019-12-10 16:21 |浏览量:4242 | 评论: 7

时值2019年冬,本已风声鹤唳的中国互联网金融市场再次草木皆兵。继P2P网贷、助贷之后,小贷业务似乎也遭遇正面狙击,只不过这回的源头竟是司法裁判。

 

根据某市法院相关裁定文书披露的信息,该起案件的事实也并不复杂,只不过涉及主体是执行业牛耳的某某普惠(案外人)及被认定为其关联企业的某某担保(上诉人),而被裁定为涉嫌经济犯罪而移交公安机关处理的商业行为是当下大行其道的“小贷+担保”。

 

于是一石激起千层浪,坊间顿时议论纷纷,质疑裁定结果者有之,说机构风凉话者亦有之,但也有越来越多的人为作为一种经营模式的“小贷+担保”唱起挽歌。不过在梳理前因后果和法律规定之后,我们禁不住想问一句,情况果真如此吗?

 

套用非法放贷分析框架的困惑

 

笔者无意重复已可随手检索并被反复分析的案件事实,只是为读者阅读和行为逻辑需要列出其关键点:首先,这是一起作为上诉人的某某普惠与作为被上诉人的李某春之间追偿权纠纷的二审案件;其次,这是二审法院针对一审法院驳回起诉、移交公安裁定予以维持的裁定,根据诉讼法律规定,该裁定已具有法律效力。最后,其理由也甚为简明扼要,认为前述上诉人与案外人通过设立关联公司的方式大量放贷,以达到获取不法利益的目的,其行为涉嫌经济犯罪。

 

由于该裁定发布时间较为特殊,距离最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合印发的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》(以下简称“非法放贷《意见》”)正式施行不过一周时间,因此相关分析也多据此展开。然而从效果来看,一方面是非法放贷《意见》中所称的作为非法经营罪之一种的“非法放贷”的构成与本案事实理由多有龃龉不合之处,以致于某些法律意见对裁定持保守乃至反对态度,另一方面则是将其视为非法放贷适用的开山案例和研究范本,过分夸大了案件的真实意义,在市场上引起了不必要的恐慌。

 

比对非法放贷《意见》中所规定的非法放贷构成要件,如果将案件认定为涉嫌非法放贷,那么:第一,即使作为关联主体,某某普惠与某某担保也是持牌机构,并未“超越经营范围”,而设立关联公司也并不当然违法;第二,从实际利率来看,对某某普惠的负债为月息0.7%,加上其他费用约20%,尚未超过24%的保护边界,然而再加上对某某担保的负债,特别是裁定中并未详细列明的滞纳金及其他费用,结果则可能突破36%的红线。然而饶是如此,一方面非法放贷《意见》中对担保公司负债是否列入定罪量刑金额语焉不详,另一方面只是突破36%红线自身并不能直接导致非法经营的认定,适用与否还有赖于其他要件的支持。第三,案件主要事实发生于非法放贷《意见》出台前的2015年,按照该意见的要求,要依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》作为法律适用问题逐级向最高人民法院请示,而从目前披露的信息来看,似乎也并没有这种请示行为的发生。

 

另外,从合理性角度分析,虽然某某普惠/某某担保此次涉案的行为方式已为业界广泛接受,但也并不具有“存在即为合理”的正当性。比如,关联企业提供的担保并未实质起到分散风险的增信作用,只不过形式上满足了2017年《关于规范整顿“现金贷”业务的通知》(以下简称“141号文”)发布后的监管要求。又比如,某某担保提供的担保,保的是信用的偿还履约,是作为其关联企业的某某普惠而非作为人的李某春才是担保的实际受益人,按照所谓“谁受益,谁承担”的基本原则,担保费用也不应苛责于借款人。然而对于这些,我们可以在合理性上非议,甚至未来可以在非法性上处罚,不过也并不能径直得出经济犯罪的结论。

 

也许只是套路贷的余波

慢着,难道长期奋战一线的司法裁判人员竟然如此“不小心”或“不专业”,以至于在远居千里之外,尚未直接完整接触案件事实的评论者前丢丑?恐怕未必,一个明显的破绽在于,现在几乎所有的分析都是围绕非法放贷《意见》中作为非法经营罪的非法放贷构成要件展开,然而人家法院说了是“非法经营罪”吗?

 

当然没有,裁定上只是概括地说了“涉嫌经济犯罪”,而金融领域的经济犯罪并不当然是非法经营罪。结合当下的社会治理形势和司法行动,我们可以关注其他可能的犯罪类型,比如套路贷。

 

翻阅最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部此前4月发布的《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》(以下简称“套路贷《意见》”),果然有豁然开朗之感。根据该《意见》第3条对“套路贷”常见犯罪手法和步骤的描述并结合案件事实,顿觉法院对上诉人“涉嫌经济犯罪”的裁定不诬:

 

手法之一,制造民间借贷假象。根据本条规定,犯罪嫌疑人、被告人往往以“小额贷款公司”“投资公司”“咨询公司”“担保公司”“网络借贷平台”等名义对外宣传,以低息、无抵押、无担保、快速放款等为诱饵吸引被害人借款,继而以“保证金”“行规”等虚假理由诱使被害人基于错误认识签订金额虚高的“借贷”协议或相关协议。

 

本案中,某某普惠和某某担保确实是以小贷和担保名义对外宣传,也不难想见李某春会主张自己基于错误认识而签订了金额虚高的接待协议。

 

手法之二,制造资金走账流水等虚假给付事实。根据本条规定,犯罪嫌疑人、被告人按照虚高的“借贷”协议金额将资金转入被害人账户,制造已将全部借款交付被害人的银行流水痕迹,随后便采取各种手段将其中全部或者部分资金收回,被害人实际上并未取得或者完全取得“借贷”协议、银行流水上显示的钱款。

 

本案中,李某春的账户确实只汇入了贷款135,800元,另有4,200元担保公司前期服务费被直接扣除。

 

手段之三,恶意垒高借款金额。根据本条规定,当被害人无力偿还时,有的犯罪嫌疑人、被告人会安排其所属公司或者指定的关联公司、关联人员为被害人偿还“借款”,不断垒高“债务”。

 

至此,本案中对关联公司的强调理由终于浮出水面,某某担保也确实代李某春偿还借款,算上利息,债务金额也可以说是“垒高”。

 

手段之四,软硬兼施“索债”。根据本条规定,在被害人未偿还虚高“借款”的情况下,犯罪嫌疑人、被告人借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段向被害人或者被害人的特定关系人索取“债务”。

 

本案中,某某担保确实以诉讼方式向李某春追索债务,而后者也想必主张了借款虚高。这样,至少在形式上,本案所涉事实已经基本满足了对套路贷的认定条件。

 

这样就够了。按照诉讼法律体系的相关规定,法院裁定终止民事案件审理,将其移送公安机关的门槛不过是“涉嫌”。而“涉嫌”的证明标准并不需要达到“犯罪事实清楚,证据确实充分”的高度,只需要外观上足以引起关注与怀疑,而这种“怀疑”并没有刚性标准,而是属于司法裁判人员“自由心证”的范畴。

 

案件进行的未来展望

 

虽然本案已经移交公安机关,但我们叙述时却需谨慎,从目前程序的推进来看,没有理由认定某某普惠/某某担保的犯罪事实已经成立,这中间仍然需要公安机关的侦查、检查机关的公诉,以致于法院(对,还是这些法院,只不过未来可能的审理单位是刑事审判庭而非此前的民事审判庭)的裁判,仍然需要案件事实的进一步调查和证据材料的进一步收集。

 

再者,套路贷也并不是一种罪名。按照国际通行也被我国认可的“罪刑法定”原则,犯罪行为的界定、构成及刑罚处罚的种类、幅度,均应事先由立法机关以刑法加以规定,行政机关和司法机关不能自立依据定罪量刑。因此,套路贷《通知》本身并没有创造一类叫做“套路贷”的新罪名,并且该《通知》在第1条对套路贷概念的界定时也明确其为“相关违法犯罪活动的概括性称谓”而没有仅局限于犯罪,并在第4条中要求根据其行为事实再分别施以诈骗罪等刑罚。这就要求在套路贷经济犯罪案件中一方面不能先判断某种行为是否属于套路贷,继而直接得出其是否犯罪、所犯何罪的的结论,对其认定仍应按照刑法的界定和构成,另一方面,如果行为本身不符合刑法上犯罪构成,也不能以其外观上符合套路贷特征为理由而强行使之定罪量刑。

 

除了程序规定和定罪方法等理由外,本案未来走向的不明朗还在于实践上的不统一。从过去经验看,一方面,当借款人、出借人、担保人之间签订有《借款合同》、《保证合同》(《担保合同》)后,法院一般会将其与套路贷相区别,认定为当事人间合法有效的真实意思表示,属于民间借贷纠纷的民事案件,而对其中可能出现的过高利率,也是根据2015年最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》进行调整。另一方面,即使针对同一当事人(某某普惠/某某担保)的同类行为,不同地区包括案发本省的其他法院也进行了截然不同的认定,并未就移送公安形成统一认识和行动。

 

不仅如此,从结果看,本案处理也很难直接形成对行业经营模式的否定。这首先是由于我国的司法体制,不同于英美法系的判例法传统,即使将来某市认定某某普惠/某某担保犯罪成立,其结果也并不具有当然的约束力,其他地区法院没有义务予以准用。另外,本起案件只是个别当事人在个别地区的个案,对于某种金融商业行为合法性的判断仍需要金融监管机构的规定乃至国家立法,在这些规范性法律文件未问世之前,不宜以某起尚在进行中的案件情况武断地判断监管行为的未来走向。

 

当然这也并不意味着从业机构就此可以掉以轻心乃至弹冠相庆。一者,先是法律规定、继而司法实践,都赤裸裸地揭示出持牌并不等于合法的道理,即使具有经营资质也应守法经营的常识理当回归。再者,透过这起案件也昭示出了对于套路贷、砍头息等认定中法院不同意见的冰山一角,虽然过去法院大多根据形式上完整的证据链条而给予了出借人认可和保护,但这不过是客观条件下进行妥协的权宜之计,其结果上对借款人的显失公平早就在法院内外引起争议,其意见转变也并不是不可想象之事。

 

提升金融治理水平,其实可以做的更好

 

除了案件事实和最终结果外,本起案件最引人深思的还在于如何看待未来金融领域行政监管与司法裁判间的关系。

 

众所周知,金融监管与司法裁判都是极其专业的领域,囿于体制机制、人才匮乏、缺少渠道等因素,历史上两者之间沟通较少。

 

造成的结果一方面表现为金融监管立法与司法裁判特别是刑事裁判缺少必要的衔接与过渡,甚至有监管尚未认为非法,法院已经定罪量刑的情况出现。另一方面表现为法律法规、司法解释规定上的概括性下基层司法机关自由裁量权过大,常常通过自己的认知和经验补充立法空白,这既削弱了司法的严肃性和统一性,也使金融从业者头上始终高悬“达摩克里斯之剑”,其行为也不免更趋短期化和极端化。

 

这些弊病在平时尚无伤大雅,然而在现今哀鸿遍野的金融领域,希望还是少飞起几只黑天鹅吧。

 


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